禁止垫资施工行政法规出台政府投资项目不得垫资建设

政府投资项目不得垫资建设

禁止垫资施工行政法规相继出台 如何与司法解释有机衔接引关注

据北京市人大常委会立法咨询专家胡功群介绍,在这一阶段的司法实践中,反映两种观点的判决均不同程度存在,甚至同一个法院在审理不同案件时,对于类似问题也会出现相左的判决,造成了对于垫资施工问题处理的标准不一,结果不同。直到2004年,最高法发布《解释》后,确立了垫资合同有效的处理原则。《解释》第六条第一款规定,“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”。

垫资施工在我国目前法律架构下,经历了几个不同的发展阶段,每个阶段都呈现出相应的法律特征。

云南高院就这两种意见,向最高法请示。2000年10月,最高法经研究对该请示作出如下答复:人民法院在审理民事、经济纠纷案件时,应当以法律和行政法规为依据。《通知》不属于行政法规,也不是部门规章。从《通知》内容看,主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制,并给予行政处罚,而对于当事人之间的债权债务关系,仍应按照合同承担责任。因此,不应以当事人约定了带资承包条款,违反《通知》而认定合同无效。

《通知》是国务院相关部门就垫资问题联合下发的首个规范性文件,除了明令禁止垫资施工,还规定了相关的行政处罚。这一阶段,调整建设工程施工合同法律关系的主要有1983年8月8日由国务院发布实施的《建设安装工程承包合同条例》、1986年4月30日发布实施的《建筑安装工程总分包实施办法》以及1998年3月1日实施的建筑法,但对于垫资施工的问题均未涉及。

曾几何时,年轻人对广场舞避之不及。当广场舞逐渐进入公众视野之后,就开始稳居舞蹈鄙视链的底端。一边是“我从草原来,温暖你心怀”,一边是“你们这群跳广场舞的,能不能安静点”,广场舞似乎成了“噪音制造”和“空间占用”的代名词,被描述为现代社会的“他者”与“另类”,是一种缺乏美感的噪音,跳广场舞的大爷大妈被视为不文明的、低素质的、不具有现代公民精神的群体。污名化的背后,折射出的不仅是公共生活的矛盾和碰撞,也反映了不少人同理心和共情能力的缺失。

昆明中院经调查认为,官房公司与柏联公司虽然分别签订了《工程协议书》和《建设工程施工合同》,但双方实际履行的是《工程协议书》。由于双方在《工程协议书》中有约定官房公司垫资施工的条款,违反了《通知》,法院据此判定双方执行的《工程协议书》为无效协议。

随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面,造成建筑企业垫资施工成为建筑市场的普遍现象。建筑企业能否垫资施工,已经成为能否获得工程项目的关键。

一审判决下达后,官房公司不服并上诉至云南省高级人民法院。云南高院审理后也认为,原审法院依据《通知》确认《工程协议书》无效并无不当。同时考虑到柏联公司对协议无效也有过错,应对官房公司垫资产生的利息承担赔偿责任。因此云南高院判决,维持昆明市中级法院的一审判决,柏联公司赔偿官房公司部分损失。

安徽财经大学法学院教授张运书认为,《投资条例》的出台意味着国家首次将禁止施工单位垫资建设政府投资项目上升到“行政法规”层面;换言之,从2019年7月1日开始,政府投资工程垫资施工将从“违规”变为“违法”。企业应该尽早放弃“用垫资赢得项目”的手段,即使是建设单位要求也应该严词拒绝。之前所谓政府与企业达成垫资的默契,如今可能成为隐患,一旦被监管查明或被竞争对手举报,不仅仅是项目搁浅,负责人也需要承担相应责任。

有专家告诉《法治日报》记者,早在1996年,原建设部、财政部、原国家计委发布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(以下简称《通知》),明确规定建设单位不得要求施工单位带资承包。此后的司法实践中,法院对于垫资施工,大多作为无效的民事法律行为进行处理。1999年实施的合同法规定,确认合同无效应以法律和行政法规为依据,而《通知》既非法律也非行政法规,于是2004年最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》),垫资施工原则按照有效处理。

“曼联上赛季拿到了英超第三名,这对索尔斯克亚来说是一个重要的时刻。这证明了曼联在他的带领下在进步,我认为他必须进入前两名,或者接近冠军。”

“随着《投资条例》《支付条例》这两部行政法规出台,今后政府投资项目出现垫资施工,除了对机关、事业单位追究责任外,还可能面临合同无效的风险。但根据既有的《解释》,即使将垫资条款认定为无效,相应的司法后果依然无法得到调整和改变,垫资款项利息仍然会按照贷款利率计算。因此,政府投资领域要想彻底禁止垫资施工,还需要行政法规和司法解释有机衔接。”上述专家表示。

目前,我国的垫资施工主要有四种形式:一是全额垫资施工,主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款,而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款;二是利用工程进度款的不足额支付,造成部分垫资施工;三是要求承包人向发包人支付保证金作为工程项目启动资金,保证金在施工过程中根据工程进度返还,造成部分垫资施工;四是约定按照工程进度付款,比如约定基础完成开始支付进度款,或结构封顶付至工程价款的一定比例,等等。

不少曾经对广场舞嗤之以鼻的年轻人发现,找这样一种触手可得的方式,来释放压力,热爱生活,也是件快乐的事情。在广场舞的纽带下,日常生活中常常火星撞地球的两代人,在探讨舞技、甩掉赘肉的广场舞中升华了战友情,产生了奇妙的化学反应,和谐、自然,没有生硬的过渡。

以时间进行划分,在1999年10月1日合同法实施之前,可称之为“绝对无效论阶段”,主要依据就是《通知》规定,“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同”。

放下对外的包装,站在人群中央,随着音乐舞动脚步,体验深浅程度不同的欢乐、喜悦、谐趣。这样奇妙的感觉不分年龄、阶层。爱跳舞的彭小英说,有活干,有舞跳,生活就好得多,这句话朴素,却熠熠发光。

中南财经政法大学教授郭泽强表示,《投资条例》正式施行之后,《投资条例》明确禁止了政府投资项目中的垫资行为,基于其行政法规的法律层级,其将导致今后出现的政府投资项目中的垫资条款无效,甚至可能会危及整个施工合同的效力。但在目前的司法解释和司法政策保持不变的情况下,这种否定性的评价对于垫资现象的遏制效果可能未必明显。

这一阶段,法院审理类似案件的主要观点,可从与建筑工程施工合同纠纷案件中得到充分反映。

今年7月14日,《保障中小企业款项支付条例》(以下简称《支付条例》)对外发布,并将于9月1日起施行。该条例明确规定,要求施工单位对政府投资项目垫资的,将对机关、事业单位追究责任。

机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的,约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率;未作约定的,按照每日利率万分之五支付逾期利息。

今年7月14日,《支付条例》对外发布,并将于9月1日起施行。为保障中小企业被拖欠的款项及时支付,《支付条例》规定:

在实践中,垫资施工一直被企业所诟病。

机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项;合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日。

采访中,北京律师肖东平认为,上述案件中,安徽高院对于垫资施工无效的观点,代表了这一时期在司法实践中各级法院的主流观点,案件具有标本意义。

之后,双方因支付工程款的数额、工程质量、违约责任等协商不成,八局三公司于1999年1月6日向安徽省高级人民法院提出诉讼,请求判决金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款违约金等。

我们看到,基于体认和尊重基础上的种种有诚意的努力收获了可喜的改变,广场舞正在颠覆人们的刻板印象。当一些人还以为广场舞是大爷大妈踩着《小苹果》《套马杆》的乐点简单扭动四肢时,它早已发展出健身操、交谊舞、曳步舞、民族舞、古典形体舞等多样舞种,其中很多都极具技术含量和艺术水准。广场舞正俨然成为跨越城乡界限、年龄界限的全民运动。如今,从城市的公园、广场,到田间地头、视频网站,退休大妈、乡下农夫、行色匆匆的白领都聚集在这项运动里,广场舞变得更加亲民、自由、多元。

经审理,法院认为“除垫资400万元条款违反《通知》的规定,应认定无效,其他内容不违反法律,应认定有效。”本案一审判决后,金菱里克公司不服一审判决,向最高法提出上诉,后经最高法主持调解结案。

不管被如何诟病,广场舞却在大爷大妈心中屹立不倒。广场舞满足了他们对人际沟通和情感共鸣的强烈愿望,是追求健康、疗愈孤独、融入社会最直接、最便利的娱乐活动。跳舞这事可不小,事关数千万老年人的精神生活。近几年来,随着城镇化水平的不断提高,城市在满足人们工作和居住需求的同时,在注重科学和人文关怀方面也有了显著进步。很多政府部门为广场舞既立规矩又给空间,实现文明跳舞不扰民;经过专业人员科学设计和创编的广场舞不断推出,社会也在助力打造丰富多元的广场舞生态。

前不久,成都一家视频网站主办了一场广场舞争霸赛,有来自全国各地的15支队伍参加决赛,舞者既有20出头的年轻人,也有古稀之年的老人。在这之前的海选阶段,该平台参赛作品已累计上传7.7万个,获得9亿播放量。资本的嗅觉是最敏锐的,之所以大手笔举办这样的活动,在于他们看到,广场舞已经形成行业。据统计,目前中国广场舞人口有8000万至1亿人。如今,有更多的人分享自己的广场舞视频,举办广场舞比赛,开展同道者活动社交。仅在快手,广场舞视频累计曝光就已经达到800亿+,广场舞创作者总计粉丝量3.5亿+,凭借多元变现工具,助力数万名广场舞创作者获得收益。

因此,《支付条例》一经发布,就在企业中引起强烈反响,备受好评。

● 随着《政府投资条例》《保障中小企业款项支付条例》这两部行政法规出台,今后政府投资项目出现垫资施工,除了对机关、事业单位追究责任外,还可能面临合同无效的风险

1999年10月1日实施的合同法第四十四条明确规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。随后,最高法在1999年12月1日通过的《关于适用若干问题的解释(一)》中明确规定:“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”

“垫资”不是一个法律概念,法律、行政法规层面对什么是垫资没有明确规定,而行业实践中,通常是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。

“根据既有的司法政策,即使可以将垫资条款认定为无效,但相应的司法后果在既有的司法解释框架下根本无法得到调整和改变。结算时依然会参照处理,更为重要的是,垫资款项利息仍然会按照《解释》规定的贷款利率计算。因此,政府投资领域要想彻底禁止垫资施工,还需要行政法规和司法解释有机衔接。”郭泽强说。

1996年12月,官房公司与柏联公司签订了一份《工程协议书》。双方约定由官房公司承建滇池路开发区金碧路拆迁安置房工程,其中协议第四条第二款约定,“本工程柏联公司要求官房公司全过程垫资施工,施工过程中发生的所有贷款利息由官房公司承担”。一天以后,双方又签订了《建设工程施工合同》,除了将工程每平方米造价改为500元,以及未约定垫资外,其余主要条款均与协议基本一致。

2019年5月5日,国务院对外发布了《投资条例》,并于同年7月1日正式施行。

对于垫资施工的问题,建筑业界及法律界有较大的分歧,支持者的观点是,垫资施工屡禁不止,充分说明其符合市场经济规律,并且也符合国际惯例,应当从立法层面给予肯定。反对者则认为,垫资施工是导致建筑行业工程拖欠款、农民工工资拖欠款等众多问题产生的重要根源,垫资施工扰乱了市场秩序,应当大力禁止。

□ 本报见习记者 白楚玄

据深圳房地产律师刘学锋分析,垫资施工主要存在三个方面的问题:一是助长了投资规模的过度膨胀,容易引发经济“过热”;二是容易造成清理垫资拖欠款越清越多,难度越来越大;三是扰乱了企业生产经营的正常运行,使建设单位的资金缺口直接转嫁到了施工企业,而施工单位在资金紧缺的情况下,大多是以拖欠职工的工资及费用或以银行贷款来填补。

● 2019年7月1日,《政府投资条例》正式施行,这是我国政府投资领域的第一部行政法规。该条例规定,政府投资项目不得由施工单位垫资建设

1996年6月28日,合肥金菱里克塑料有限公司(以下简称金菱里克公司)与中国建筑第八工程局第三建筑公司(以下简称八局三公司)签订《中外合资BOPP工程施工合同》,约定八局三公司承包金菱里克公司中外合资BOPP工程土建、安装工程。同日,又另行签订了协议,约定BOPP工程由八局三公司带资施工,金菱里克公司不预付备料款。

“接近前两名并赢得冠军,也许是在杯赛中赢得冠军,这都是可以接受的成绩。索帅必须在第三个赛季之前接近赢得冠军,这样他就能被认为是成功的。球迷希望看到进步,而曼联也必须继续进步。”

要求施工单位对政府投资项目垫资的,将对机关、事业单位追究责任。

对此,肖东平认为,第一,垫资是当事人的自愿行为。工程垫资实际上是承发包双方在承认现实的基础上,确定合作对象的一种方式。第二,所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设。如果垫付的资金不是用于工程建设本身,其性质就不是工程垫资,而是企业之间的借贷关系。第三,垫资是一种业务承揽的手段。但对于部分施工单位而言,垫资是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有利条件。第四,垫资是履行合同的一种方式。施工单位履行合同的过程,就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品,向发包人交付合格的建设工程的过程,工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支,也可由施工单位垫付。

● 根据既有的司法解释,即使将垫资条款认定为无效,相应的司法后果依然无法得到调整和改变,垫资款项利息仍然会按照贷款利率计算。因此政府投资领域要想彻底禁止垫资施工,还需要行政法规和司法解释有机衔接

作为一个充满争议的文化焦点,广场舞曾被解读为廉价和低门槛,或者是集体主义时代传统的回潮。然而,当我们去掉俯视的角度,摒弃傲慢的态度,会发现它也有着坚韧挺拔的姿态,充满着生机勃勃的力量。今年疫情期间,武汉的方舱医院里医护人员和患者跳广场舞,曾感动了无数国人;为了治愈丈夫的抑郁症,农妇彭小英拉着他在田间地头跳起曳舞步,并带动身边的人一起跳舞,收获百万粉丝。广场舞是一种精神生活的投射,有着社交温情,也充满了朝气蓬勃的特征。

□ 本报记者 王 阳

2019年7月1日,《政府投资条例》(以下简称《投资条例》)正式施行,这是我国政府投资领域的第一部行政法规。该条例规定,政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

复查时,云南高院聚焦“国务院各部委的规范性文件能否作为审判民事经济案件依据”,形成了两种意见:一种意见认为,《通知》是国务院部委的规范性文件,不属于法律规定的行政法规范畴,不能作为人民法院审判案件的依据;另一种意见认为,《通知》是针对各行业在实际经济生活中出现的问题而制发的,原判决确认合同无效有利于避免建设单位在资金不实的情况下盲目上新的建设项目,预防和减少纠纷。

之后,官房公司又向最高法提出申诉,最高法研究后发函要求云南高院对此案进行复查。

此时,距离该条例公布征求意见稿的发布已经过去了9年。作为我国政府投资领域的第一部行政法规,《投资条例》一经发布,便迅速引发实务界的热议,其中最为引人瞩目的就是《投资条例》第二十二条规定的“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”。

垫资施工,是长期以来在我国建设工程施工领域存在的一种承包方式。

在这一阶段,对于垫资施工的建设工程施工合同纠纷的处理,出现了两种观点。而这一阶段人民法院审理类似案件的主要观点,从昆明官房建筑经营公司(以下简称官房公司)与昆明柏联房地产开发有限公司(以下简称柏联公司)的建筑工程施工合同纠纷案件中得到了充分反映。

Author: jeanlanoix.com